《勞動合同法》第40條規(guī)定：“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同?！彪m然規(guī)定簡單，但是“不能勝任工作”卻是用人單位解除勞動合同中的難點所在。本期內(nèi)容，或可為破解“不能勝任工作”解除勞動合同制度的困局提供一些思路。

　　“不能勝任”不能隨意解除勞動合同

　　什么是“不能勝任”解除？讓我們先來看一個案例：勞動者李先生是一家小型初創(chuàng)公司的銷售人員，公司規(guī)定采用360°的績效考核方式對員工進行考核，在相關(guān)考核內(nèi)容中：員工的工作態(tài)度占15%、工作能力占25%、工作成果占60%；最高分100分，60分為及格分；對于績效考核不合格者，公司有權(quán)調(diào)崗降薪。

　　在對李先生的考核中，他的工作態(tài)度被公司折算為10分、工作能力折算為13分、工作成果折算為35分，總得分為58分。因為他堅決不簽名確認該結(jié)果，隨后公司以“不勝任工作”為由對其進行調(diào)崗降薪。而后，他申請了勞動仲裁，仲裁裁決公司該行為違法，需繼續(xù)按勞動合同約定崗位薪資履行。

　　1994年勞動部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》的通知（勞辦發(fā)【1994】289號）第26條，對“不能勝任工作”進行了定義：“本條第（二）項中的‘不能勝任工作’，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使員工無法完成?！睂τ谏鲜鲆?guī)定，可以解讀為：當用人單位與員工已就工作內(nèi)容、績效考核標準進行約定的，則按照約定內(nèi)容履行；當未約定時，則依照與其相同崗位的大多數(shù)員工普遍都可達到的標準執(zhí)行。

　　回到上述案例中，即便李先生的能力不足以勝任該工作崗位，那么如何合法解除李先生的勞動合同，也是留給用人單位的難題。筆者曾在中國裁判文書網(wǎng)中，以民事案由為基礎(chǔ)，分別用“不能勝任工作”“上海市”加年份作為關(guān)鍵字，搜索了2017年1月1日至2018年7月11日期間的案例，共檢索到217個查詢結(jié)果，其中經(jīng)再次篩查（排除非不勝任工作解除案例），查詢到以不能勝任工作為由解除勞動合同的案例共有65個，其中用人單位勝訴的有6個，而用人單位敗訴的有59個。很顯然，不能勝任工作解除勞動合同儼然是用人單位在人力資源管理中的“雷區(qū)”。

　　七種“不能勝任”解除勞動合同緣何違法

　　基于我國法律，未對不能勝任工作及其認定標準進行明確且細化的規(guī)定，為裁審機構(gòu)提供了較大的自由裁量空間。據(jù)業(yè)內(nèi)人士對有關(guān)案例的實證分析，細化裁審機構(gòu)認定違法解除的原因，發(fā)現(xiàn)主要分為以下七種原因。

　　第一個原因是用人單位無法證明員工不勝任工作。用人單位無法證明的情形歸納起來主要包括：1、用人單位提供的證據(jù)薄弱，僅有績效考核表或者上級主管的評價等主觀方面的依據(jù)，缺乏與之相印證的關(guān)于不勝任客觀事實的證據(jù)；2、用人單位無法證明員工的工作內(nèi)容，崗位職責；3、用人單位無法提供績效考核不合格的制度依據(jù)或者提供的制度依據(jù)欠缺合理性。

　　第二個原因是用人單位未履行調(diào)崗或者培訓的義務。在實踐中，用人單位表現(xiàn)為未履行調(diào)崗或者培訓程序，或者是提供的培訓的內(nèi)容不是針對員工待改進事項的專項培訓，而是適用于所有員工的常規(guī)培訓、上崗培訓，或者是培訓的方式不符合法律要求，比如僅通過電子郵件方式告知員工工作方式等。

　　第三個原因是用人單位未設(shè)定工作目標，工作目標設(shè)定不合理或雙方未就工作目標的設(shè)定達成一致。

　　第四個原因是用人單位設(shè)定的考核指標不合理。這里的考核指標主要是指員工的績效考核目標，同時也包括在進行績效改進計劃（PIP）過程中，用人單位設(shè)定的考核指標。

　　第五個原因是用人單位在調(diào)崗的過程中未履行協(xié)商程序。雖然《勞動合同法》賦予用人單位在此情形下的單方調(diào)崗權(quán)，但并不意味用人單位僅需履行單方通知義務，相反從合理性的角度，用人單位應與員工充分協(xié)商溝通，聽取員工的意見。

　　第六個原因是用人單位解雇了“受特殊保護”員工。《勞動合同法》明確規(guī)定，對于符合第42條情形的員工不得以不勝任工作為由解除勞動合同，即便證據(jù)充分也無法行使解除權(quán)。

　　第七個原因是考核周期不具合理性。如在某案例中，公司在員工轉(zhuǎn)崗后，未及時對其轉(zhuǎn)崗后的表現(xiàn)進行考核，而是在事隔近兩年后，公司以員工轉(zhuǎn)崗后仍不勝任工作為由將其解雇，缺乏合理性。

　　四大舉措破解困局

　　雖然“不能勝任”解除是用人單位在人事管理中的“雷區(qū)”，但如果真的遇到工作能力不足，或者是存在故意怠工的員工，用人單位也應當有應對之策，以破解“不能勝任”難題。首先是要確定員工的工作內(nèi)容與職責。在員工入職時，與其簽署崗位說明書，可作為確認工作內(nèi)容的主要證據(jù)。若用人單位在職期間對員工進行調(diào)崗，則雙方應當簽署新崗位的說明書，同時及時調(diào)整當年度績效考核表的內(nèi)容，確保崗位說明書與績效考核表內(nèi)容的一致性。其次是要明確績效考核的評定，包括合理設(shè)定員工的工作目標和績效考核以及及時告知員工其考核結(jié)果。其中，工作目標和績效考核目標應該都是建立在工作內(nèi)容的基礎(chǔ)上，兩者是一致的。比如對于銷售而言，設(shè)定時依據(jù)往年以及行業(yè)特點綜合考慮，在完成工作目標設(shè)定后，用人單位與員工溝通并達成一致。而當年度/季度績效考核結(jié)束后，用人單位應當告知員工的績效考核結(jié)果以及評定的依據(jù)，體現(xiàn)員工的知情權(quán)。

　　再次，用人單位要合理進行調(diào)崗。在進行調(diào)崗前，要將調(diào)崗通知書以書面方式送達給員工。同時，用人單位要根據(jù)員工的工作經(jīng)驗，工作能力，調(diào)崗前工作內(nèi)容進行設(shè)定。比如將員工從會計崗位調(diào)整至物流崗位就不具有合理性。在進行調(diào)崗中，用人單位要做到與員工充分協(xié)商，比如組織專門會議與員工溝通，告知調(diào)崗原因，調(diào)崗后的工作內(nèi)容，調(diào)崗后的考核期間等。在進行調(diào)崗后，用人單位要合理設(shè)置考核期間。不宜過短，因為員工在新崗位的適應需要一定時間。同樣也不宜過長。

　　最后在因“不能勝任”解除勞動者時發(fā)生勞動爭議，用人單位也應當注意不能勝任工作的舉證。不僅要提供績效考核表等證明績效結(jié)果的材料，以證明績效考核結(jié)果和評分標準。同時也要提供與績效考核表相印證的不勝任工作客觀事實方面的證據(jù)，拿出績效考核表中記載的員工無法勝任的工作內(nèi)容。比如，對于銷售來講，因業(yè)績完成率過低被評定為不能勝任工作，此時用人單位需將員工的工作目標，業(yè)績完成情況都作為證據(jù)，以證明員工業(yè)績完成率過低的事實。（黃嘉慧）